«É proibido exigir marcas no caderno de encargos»

De onde vem a frase

Do n.º 8 do artigo 49.º, que efetivamente proíbe, em regra, referências a fabrico, proveniência, procedimentos específicos de um fornecedor, marcas, patentes ou tipos que tenham por efeito favorecer ou eliminar operadores. Lida sozinha, a norma parece absoluta — mas o n.º 9 existe.

O que diz a lei

• A referência a marca é autorizada a título excecional, quando não for possível uma descrição do objeto suficientemente precisa e inteligível pelas vias normais do n.º 7 (desempenho, requisitos funcionais ou normas) — e, nesse caso, tem de ser acompanhada da menção «ou equivalente» (n.º 9).
• A equivalência é para levar a sério: o concorrente pode demonstrá-la por qualquer meio adequado (n.º 12), e a entidade não pode excluir uma proposta conforme por caminho diverso do indicado nas especificações (n.os 10 e 11).
• O caso típico e legítimo é a compatibilidade com o existente: consumíveis, peças ou módulos para equipamentos já instalados, em que descrever sem nomear é impraticável.

Em rigor

Nem proibição absoluta, nem via livre. O que a lei proíbe é usar a marca como atalho para dispensar a definição técnica do que se quer — a exceção exige que a descrição precisa seja impossível, não trabalhosa. E a menção «ou equivalente» não é fórmula mágica de rodapé: escrita a cláusula, a entidade fica obrigada a avaliar a sério as equivalências propostas, e a recusa infundamentada de um equivalente vale o mesmo, em fiscalização, que a marca exigida sem exceção que a justifique.