Artigo 127.º-A — Noção e regime de consulta prévia especial.

Em síntese

A consulta prévia especial é uma consulta prévia com pelo menos cinco convidados, escolhidos pela entidade adjudicante (n.º 1). Em tudo o que a secção não regula de forma especial, segue as regras da consulta prévia de regime geral, com as necessárias adaptações (n.º 2). Tem ainda três regras próprias, que vêm do concurso público flexível: a dispensa condicionada de caução, a retenção de pagamentos quando não há caução e os prazos de três dias nas impugnações administrativas (n.º 3). Quando se pode usar diz o artigo 127.º-B; quem se pode convidar, o artigo 127.º-C.

Na prática

• Cinco é o mínimo. O n.º 1 diz «pelo menos cinco»: pode convidar-se mais, e convidar mais é a forma mais simples de mostrar concorrência num procedimento sem anúncio.
• Os convidados têm de ser independentes entre si. Pela remissão do n.º 2, vale a regra geral do artigo 114.º, n.º 2: não podem partilhar o beneficiário efetivo nem um membro do órgão de administração ou direção, nem estar em relação de participação, domínio ou grupo.
• O resto do procedimento é o da consulta prévia. O convite, as propostas, a análise, o relatório e a adjudicação seguem o regime geral dos artigos 112.º e seguintes.
• A caução. Com preço contratual inferior a 1 000 000 €, pode não ser exigida pela regra geral (artigo 88.º, n.º 2, alínea a)). Acima disso, e a consulta prévia especial vai até 2 000 000 € nas empreitadas, pode ainda ser dispensada se o adjudicatário demonstrar que não consegue prestá-la: falta de liquidez para o depósito em dinheiro, comprovada por revisor oficial de contas ou contabilista certificado, e impossibilidade de obter seguro ou garantia junto de pelo menos duas seguradoras ou bancos (artigo 161.º-B, n.º 2).
• Sem caução, retenção. Quando a caução não é exigida, a entidade pode reter até 10 % dos pagamentos, desde que o caderno de encargos o preveja (artigo 88.º, n.º 3, por via do artigo 161.º-B, n.º 3).
• Impugnações em três dias. O prazo para impugnar, o da pronúncia dos contrainteressados e o da decisão das impugnações administrativas (artigos 270.º, 273.º e 274.º) são de três dias (artigo 161.º-B, n.º 4).

Exemplos

Um município quer construir um edifício de habitação a custos controlados, com valor estimado de 1 600 000 €. Está acima do 1 000 000 € da consulta prévia geral nas empreitadas, mas cabe na consulta prévia especial (artigo 127.º-B, alínea b)). Convida pelo menos cinco empreiteiros sem relação especial entre si, confirma que nenhum está impedido pelo artigo 127.º-C e segue a tramitação da consulta prévia.

O adjudicatário de uma empreitada de 1 400 000 € não tem liquidez para a caução, e duas seguradoras recusaram-lhe o seguro-caução. Com as recusas documentadas e o termo do contabilista certificado a comprovar a falta de liquidez, a entidade pode não exigir caução e reter até 10 % dos pagamentos, se o caderno de encargos o tiver previsto.

Um concorrente preterido quer impugnar administrativamente a adjudicação. Tem três dias para apresentar a impugnação, e a entidade três dias para a decidir.

Erros a evitar

• Convidar três ou quatro entidades, como na consulta prévia geral.
• Contar como cinco entidades do mesmo grupo, ou com administradores comuns.
• Aplicar à consulta prévia especial as dispensas do n.º 1 do artigo 161.º-B, a de fundamentar a não divisão em lotes e o prazo de três dias para a pronúncia sobre o relatório preliminar, que o n.º 3 não inclui.
• Dispensar a caução acima de 1 000 000 € sem a prova da falta de liquidez e das recusas de duas seguradoras ou bancos.
• Contar cinco dias para as impugnações administrativas, em vez de três.

Cuidados

O n.º 3 remete para «os n.ºs 2 a 6 do artigo 161.º-B», mas o artigo 161.º-B publicado só tem quatro números. A remissão só pode aplicar os n.ºs 2 a 4; o n.º 1, onde estão a dispensa de fundamentar a não divisão em lotes e o prazo de três dias para a pronúncia sobre o relatório preliminar, fica de fora. Até o legislador corrigir a remissão, o seguro é tratar esses dois pontos pelas regras gerais. E, porque não há anúncio e tudo depende da escolha dos convidados, a fundamentação dessa escolha e o controlo de acumulação do artigo 127.º-C são o que a entidade terá para mostrar a um auditor.