Risco de exploração: o teste passa a cumulativo e perde o parâmetro das perdas

Até 30 de setembro: o artigo 413.º exige transferência significativa e efetiva do risco de exploração e considera-o assumido quando, alternativamente, não haja garantia de recuperar os investimentos ou haja «exposição real à imprevisibilidade do mercado, o que implica que quaisquer perdas potenciais não sejam meramente nominais ou insignificantes».

A partir de 1 de outubro: o artigo 413.º é revogado e o artigo 407.º-A ocupa o seu lugar. Mantém a exigência de transferência «significativa e efetiva» e passa os dois requisitos a cumulativos. Mas «imprevisibilidade do mercado» torna-se «incertezas do mercado» e o teste das perdas não meramente nominais desaparece — as expressões «meramente nominais», «insignificantes» e «imprevisibilidade do mercado» passam a ter zero ocorrências no Código.

A cumulatividade e o «significativa e efetiva» aproximam-se do artigo 5.º, n.º 1, da Diretiva 2014/23/UE. Mas a supressão do teste das perdas retira o único parâmetro operativo de aferição — precisamente aquele em que se apoia a jurisprudência do Tribunal de Justiça para delimitar a fronteira entre concessão e contrato público.

A consequência vai além do Código: é o mesmo teste que decide, em contabilidade pública, se uma parceria fica dentro ou fora do perímetro. O artigo 416.º acompanha, passando o parâmetro protegido de «risco da concessão» para «risco de exploração», que é mais estreito.