«A renovação de licenças de software pode sempre ir por ajuste direto ao fornecedor»

De onde vem a frase

Não conseguimos documentar uma origem. A frase junta duas ideias que circulam: que só o fabricante pode vender o seu software, porque é dono dos direitos de autor, e que, uma vez escolhido um programa, mudar sai tão caro que o fornecedor atual é a única opção. A revisão do CCP pode ter-lhe dado mais força, ao criar um fundamento próprio para o software em subscrição que é fácil ler como uma autorização geral para renovar licenças. O texto da lei não diz isso.

O que diz a lei

• Não há fundamento para renovar. Nenhuma alínea dos artigos 24.º a 27.º menciona a renovação de licenças ou a continuidade com o fornecedor atual. Renovar uma licença que o contrato em vigor não prevê é celebrar um contrato novo, e o ajuste direto precisa de um fundamento, pelo valor ou material, que a decisão de escolha do procedimento tem de explicar (artigo 38.º).
• Pelo valor. Nos bens e serviços, o ajuste direto pelo valor cabe quando o valor estimado do contrato é inferior a 75 000 € (artigo 20.º, n.º 1, alínea d)). Mas conta para o limite de convites do artigo 113.º, n.º 2: renovar todos os anos com o mesmo fornecedor por este critério acaba por esbarrar no preço contratual acumulado do ano em curso e dos dois anteriores.
• Software em subscrição (alínea j) do n.º 1 do artigo 27.º). Permite o ajuste direto para adquirir serviços de licenciamento informático prontos para uso, sem necessidade de desenvolvimento ou personalização, disponibilizados através da Internet via subscrição, fornecidos diretamente pelo titular dos direitos de propriedade intelectual ou por entidade por este autorizada, com condições contratuais predefinidas. As condições são cumulativas. E o n.º 3 do mesmo artigo põe-lhe um teto: o valor estimado do contrato tem de ser inferior aos limiares europeus, 140 000 € no Estado e 216 000 € nas restantes entidades adjudicantes (a republicação do artigo 474.º escreve 139 000 €, mas prevalece o regulamento europeu). Como o limite do artigo 113.º, n.º 2, só soma as adjudicações por ajuste direto e consulta prévia adotados pelo valor, os contratos celebrados por esta alínea não entram nessa conta.
• Exclusividade técnica ou de direitos (alínea e) do n.º 1 do artigo 24.º). Cabe quando as prestações só possam ser confiadas a determinada entidade porque não existe concorrência por motivos técnicos (subalínea ii)) ou porque é necessário proteger direitos exclusivos, incluindo direitos de propriedade intelectual (subalínea iii)). Não tem teto de valor, mas o n.º 7 só a admite quando não exista alternativa ou substituto razoável e quando a falta de concorrência não resulte de uma restrição desnecessária face aos aspetos do contrato. É a entidade adjudicante que o tem de demonstrar; a declaração do fornecedor de que é o único não chega.
• O que a lei não diz. O Código não define quando o custo ou o risco de migrar para outro programa torna uma alternativa irrazoável, nem diz se as licenças são bens ou serviços. A alínea j) também não menciona as licenças perpétuas, o software instalado nos equipamentos da entidade nem os contratos de manutenção e suporte. Fora da letra da alínea, a renovação volta às regras gerais.

Em rigor

A frase falha em duas palavras. «Sempre», porque cada via tem condições: a do valor tem limiar e conta para o artigo 113.º; a da alínea j) exige software pronto a usar, em subscrição pela Internet, com condições predefinidas e abaixo do limiar europeu; a da alínea e) do n.º 1 do artigo 24.º exige demonstrar que não há alternativa razoável. E «ao fornecedor», porque nem a alínea j) nem a alínea e) apontam para o fornecedor atual. A alínea j) aceita o titular dos direitos ou qualquer entidade por ele autorizada; se o mesmo produto se compra a vários revendedores, há concorrência entre eles e a exclusividade da alínea e) não se verifica, por mais exclusivos que sejam os direitos do fabricante.

Na prática, a pergunta a fazer não é «que alínea serve para renovar?», mas «o que estou a comprar e a quem o posso comprar?». A subscrição de software na nuvem usada tal como é vendida, abaixo do limiar, cabe na alínea j), e é prudente consultar os revendedores autorizados que se consigam identificar. Acima do limiar, ou quando o contrato tem configuração, integração ou condições negociadas, a alínea j) deixa de servir e resta a alínea e) do n.º 1 do artigo 24.º, se os factos a suportarem, ou um procedimento concorrencial. A comodidade de manter o mesmo fornecedor, sem uma razão técnica demonstrada, não é fundamento de nada. O mais seguro é muitas vezes prever as renovações no contrato inicial, contando-as no valor estimado e no prazo de vigência (artigos 48.º e 440.º).