Concurso público flexível na prática: regras à medida, dentro de um núcleo fixo.

O concurso público flexível é um concurso público em que a entidade adjudicante pode redesenhar parte das regras nas peças. A margem é grande e a lei não diz onde acaba, o que obriga a fundamentar cada escolha. Este guia separa o que está tipificado, e é seguro, do que assenta na cláusula geral.

Quando se pode adotar

Em quaisquer contratos de valor estimado inferior aos limiares europeus do artigo 474.º (artigo 161.º-A, n.º 1): bens, serviços, empreitadas e concessões. A adoção é uma opção da entidade, não um procedimento à parte: continua a ser um concurso público, com anúncio no Diário da República, e o que não for mudado segue as regras gerais do concurso.

A escolha tem de constar do programa do concurso, que indica, além do que exige o artigo 132.º, as regras específicas adotadas e, quando for o caso, os requisitos mínimos de capacidade e a pontuação técnica mínima (artigo 161.º-C). Regra que não esteja no programa não pode ser aplicada a meio do procedimento.

O que a cláusula geral permite

Na definição das peças, a entidade pode «afastar ou incluir quaisquer regras ou formalidades», desde que respeite os princípios gerais da contratação pública e que isso seja útil para a simplificação, a eficiência ou a celeridade (artigo 161.º-A, n.º 2). O n.º 3 dá quatro exemplos, isolados ou combinados:

• requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, verificados na análise das propostas;
• avaliação faseada das propostas;
• leilão eletrónico, nos termos do artigo 140.º e seguintes;
• fase de negociação, nos termos do artigo 149.º e seguintes.

O leilão e a negociação já existiam no concurso público. A lei não esclarece se a remissão dispensa os pressupostos desses regimes, como os limites de valor da negociação no artigo 149.º, n.º 1; o mais seguro é respeitá-los.

O núcleo que nenhuma peça afasta

A lei não identifica as regras indisponíveis, e o teste de utilidade é feito pela própria entidade. O que se pode dizer com segurança:

• os princípios gerais da contratação pública (artigo 1.º-B) são limite expresso do n.º 2;
• o próprio regime pressupõe a audiência prévia, cujo prazo pode encurtar mas não suprimir, e a impugnação administrativa, cujos prazos fixa (artigo 161.º-B);
• garantias que vêm da Constituição e do Código do Procedimento Administrativo, como o dever de fundamentação, a igualdade de tratamento e as regras de impedimentos e conflitos de interesses (artigo 67.º, n.ºs 5 e 6), não estão na disponibilidade de um programa de concurso;
• a publicitação no portal dos contratos públicos (artigo 465.º) é uma obrigação legal, não uma formalidade que o programa possa afastar.

Tudo o resto é zona cinzenta. A lei não diz, por exemplo, se a cláusula geral permite descer abaixo dos prazos mínimos de apresentação de propostas do artigo 135.º. Nesses casos, a escolha prudente é não usar a cláusula geral, ou documentar regra a regra em que consiste o ganho, porque é esse registo que a defende numa impugnação.

As regras especiais

O artigo 161.º-B tem quatro números, e são só estas as faculdades próprias do regime:

• Lotes: a entidade pode dispensar a fundamentação da não adjudicação por lotes (n.º 1, alínea a)). O dever do artigo 46.º-A, n.º 2, só existe acima de 250 000 € nos bens e serviços e de 500 000 € nas empreitadas, pelo que a dispensa conta sobretudo nas empreitadas.
• Audiência prévia: o prazo de pronúncia sobre o relatório preliminar pode descer para três dias (n.º 1, alínea b)), em vez do mínimo de cinco do artigo 147.º.
• Caução: pode não ser exigida se o adjudicatário provar falta de liquidez, por termo de revisor oficial de contas ou de contabilista certificado, e que não obteve seguro de execução nem declaração bancária de responsabilidade solidária junto de pelo menos duas entidades (n.º 2). Sem caução, a entidade pode reter até 10 % dos pagamentos, se o caderno de encargos o previr (n.º 3). Abaixo de 1 000 000 € de preço contratual, o artigo 88.º, n.º 2, alínea a), já permite dispensar a caução.
• Impugnações administrativas: os prazos de apresentação, de pronúncia dos contrainteressados e de decisão dos artigos 270.º, 273.º e 274.º são de três dias (n.º 4). Esta regra não depende de escolha: vale em qualquer concurso flexível.

Convém anunciar no programa as faculdades dos n.ºs 1 e 2 que a entidade tenciona usar, para que nenhum concorrente seja surpreendido.

Requisitos mínimos de capacidade

Se o programa os exigir, os concorrentes entregam com a proposta os comprovativos (artigo 161.º-C, alínea a), que fala de «candidatos», termo do concurso limitado). Aplicam-se, com adaptações, o recurso às capacidades de terceiros e as regras dos agrupamentos (artigos 165.º-A e 182.º). A verificação faz-se na análise das propostas (artigo 161.º-D, n.º 2). Os requisitos devem ser adequados ao objeto, por força do princípio da proporcionalidade.

Avaliação faseada

A avaliação separa-se em duas fases (artigo 161.º-E):

1. avaliação técnica, de todas as propostas, nos fatores diferentes do preço ou do custo;
2. avaliação global, pelo modelo do artigo 139.º, em todos os fatores, só das propostas que atinjam a pontuação técnica mínima fixada no programa.

Pressupõe um critério multifator com fatores técnicos. A pontuação mínima tem de estar no programa (artigo 161.º-C, alínea b)).

As causas de exclusão

As causas de exclusão do regime estão no catálogo geral do artigo 70.º:

• falta dos documentos comprovativos dos requisitos mínimos (artigo 70.º, n.º 2, alínea n));
• não preenchimento dos requisitos (artigo 70.º, n.º 3, alínea h));
• pontuação técnica mínima não atingida (artigo 70.º, n.º 3, alínea i)).

A falta de comprovativos de factos anteriores à proposta é, em regra, suprível: antes de excluir, o júri pede o suprimento (artigo 72.º, n.º 3, alínea a), e artigo 146.º, n.º 5). Mais detalhe na nota da revisão sobre o regime de flexibilização.

Checklist

• Valor estimado abaixo do limiar europeu aplicável.
• Decisão de adotar o regime fundamentada, com o ganho de cada regra afastada ou incluída.
• Programa com as regras específicas, os requisitos mínimos e a pontuação técnica mínima.
• Faculdades do artigo 161.º-B escolhidas e anunciadas no programa.
• Nada que toque a audiência prévia, a fundamentação, a igualdade ou a impugnação.
• Prazos de três dias nas impugnações administrativas comunicados à equipa.
• Exclusões fundamentadas nas alíneas do artigo 70.º, depois de pedido o suprimento.